Según el Grupo de Acción Financiera Internacional, existen tres fases del blanqueo de capitales para consumar plenamente el delito, visto desde una perspectiva criminológica: colocar el capital, ensombrecer su origen e integrarlo en la economía legal.
En este sentido, podríamos definir la colocación como deshacerse materialmente de grandes cantidades de dinero líquido procedente de actividades delictivas, sin ocultar la identidad de los titulares del mismo; el ensombrecimiento como la ocultación del origen ilícito de dicho capital mediante la realización de transacciones financieras; y la integración como la introducción de los bienes procedentes de actividades ilícitas en la economía legal, otorgando una apariencia de legalidad en lo relativo a su origen.
Así, el sistema financiero juega un papel fundamental a la hora de prevenir el blanqueo de capitales, tal y como se establece en la Ley 10/2010, y también, a la hora de facilitar la comisión del mismo a través de las tres fases que hemos definido anteriormente.
Por ejemplo, en la fase de colocación, las instituciones financieras ofrecen una serie de servicios que son empleados para el blanqueo de capitales de un modo aparentemente legal, a través del fraccionamiento de las transacciones en metálico29 gracias a los depósitos financieros o a la adquisición de instrumentos financieros, o a los cambios de divisa. Este es el caso de la práctica comúnmente conocida como pitufeo o smurfing30, donde varios individuos realizan múltiples depósitos, fraccionando así la suma total de capital insertado en el sistema financiero legal31. Asimismo, es posible la consumación de esta fase mediante los métodos de pago introducidos por la banca online como las monedas digitales o las tarjetas prepago anónimas32, que por el momento no existen en España. Y, en cuanto al elemento humano, todos estos mecanismos de colocación de bienes procedente de actividades delictivas, a través de instituciones financieras tradicionales (bancos, cajas de ahorro, bancos de crédito, etc…) se ven favorecidos por aquellos empleados que forman parte del personal de la institución financiera y que facilitan la comisión de este delito, convirtiéndose en cómplices del mismo. Este es el caso de la contratación de productos o servicios financieros, con la finalidad de introducirlos en la economía legal, sin respetar las exigencias de identificación del cliente y del origen de los bienes33.
Por su parte, la colocación de los bienes derivados de actividades delictivas, mediante otros instrumentos es, relativamente, más sencilla y difícil de rastrear, ya que se caracteriza por la adquisición de bienes en metálico, como por ejemplo la adquisición de vehículos o inmuebles. No obstante, también se dan en la práctica instrumentos más económicos como podría ser el contrabando de dinero líquido, que consiste en el transporte internacional del mismo34; o «el cambio de efectivo de baja denominación por otro de mayor denominación a través de entidades financieras»35; el cambio de divisa en casas de cambio36; la compraventa de joyas, metales, piedras preciosas, y obras de arte, con la finalidad de convertir el dinero líquido en bienes materiales37; el mercado de valores a través de agentes de bolsa y agencias de valores; entre otros.
Una vez se ha colocado el dinero, se ha de ocultar su origen ilícito. Para ello, se emplean diversos métodos como, por ejemplo, la creación de documentos falsos que deriven la pista del origen del dinero y oculten su titularidad; convertir dichos bienes, en este caso, dinero en metálico, en instrumentos financieros como acciones, cheques o pagarés, lo que facilita su transporte y proporciona anonimato38; comprar bienes materiales en metálico, tal y como hemos mencionado previamente con los vehículos y los bienes raíces, para su posterior reventa; transferencias de sumas de dinero a través de la banca online, aunque, actualmente, es mucho más complicado transferir grandes cantidades de dinero, ya sea mediante transferencias nacionales o internacionales, sin que la institución bancaria de que se trate, retenga dicho importe hasta averiguar el origen y destino del mismo.
Finalmente, si se ha conseguido colocar el dinero y ocultar su origen ilícito, el siguiente paso sería introducirlo en el tráfico económico legal. Así, los métodos más comúnmente empleados para introducir los bienes en la economía y dificultar la distinción entre patrimonio lícito o ilícito, son las transacciones de bienes raíces, ya sean con la finalidad de adquirir viviendas habituales o de especulación inmobiliaria; los créditos simulados, consistentes en transacciones en el seno de una misma organización a través de empresas pantalla en paraísos fiscales, es decir, prestarse su propio dinero ya blanqueado o invertirlo en una empresa legal de su titularidad39; la complicidad de entidades financieras extranjeras, normalmente situadas en paraísos fiscales donde la regulación bancaria nacional, protege el secreto bancario, la identidad de los titulares de los bienes y el origen y destino de los mismos. Estos paraísos fiscales son «aquellos lugares ubicados fuera del territorio nacional en los que se realizan operaciones bancarias con una gran facilidad debido a las normas fiscales, cambiarias y bancarias que favorecen dichas transacciones y en donde el riguroso secreto bancario es un gran aliado. De esta forma, se pueden guardar enormes cantidades de dinero para evitar cargas fiscales, que proceden, en muchas ocasiones, aunque no siempre, de actuaciones delictivas y de organizaciones criminales»40; las facturas falsas41 emitidas por empresas que sobrevaloran los productos o servicios que ofrecen o transportan; los establecimientos de juego como los casinos o hipódromos, donde se permite apostar mediante dinero en metálico y se reciben las ganancias de dichas apuestas, igualmente en metálico; el pago de honorarios de profesionales, donde destaca la figura del pago de honorarios del abogado mediante cantidades derivadas de actividades delictivas con la finalidad de blanquear; o la adquisición de lotería premiada a cambio de una cantidad superior, entre otros.
En lo relativo al blanqueo de capitales a través de entidades financieras, o llevado a cabo por estas propias personas jurídicas, algunos de los casos judiciales más significativos son, cronológicamente, los siguientes.
En los Estados Unidos, destacan los casos USA v. Peter Dominic Tocco, et al., (E.D. Michigan, March 3, 2006); USA v. Brown (D.C D. Utah October 13, 2006); USA v. Shirland L. Fitzgerald, et. al., (W.D. Va., September 10, 2008); USA v. Yaniris Balbuena (S.D.N.Y. February 12, 2009); USA v. Richard Alan Arledge (E.D. Texas, December 6, 2010); USA v. Al-Idu Al-Gaheem, et al., (S.D. Ohio March 20, 2012); USA v. Oladimeji Seun A Yelotan (Southern District of Mississippi, October 7, 2014). Asimismo, se han llevado a cabo numerosos acuerdos de enjuiciamiento bancario como, por ejemplo, en febrero de 2011 el firmado entre el Department of Treasure (FinCEN) en el caso Civil Money Penalty con Zions First National Bank42, o el firmado el 22 de agosto de ese mismo año entre el Departamento de Justicia con Oceans Bank43.
Por su parte, y más relacionado con la función de compliance, en Europa sobresale el caso de presunto blanqueo de capitales continuado por parte de entidades financieras, en relación con cuentas vinculadas a la «Lista Falciani»44.
En este caso, desde la Audiencia Nacional a nivel estatal, se investigaron las transacciones realizas por tres principales entidades financieras, HSBC suizo, el Banco Santander y BNP Paribas, las cuales consistían en operaciones de movimiento de dinero proveniente de clientes considerados presuntos evasores fiscales, entre ellos se encontraban múltiples directivos como por ejemplo, por parte del Banco Santander, el exvicepresidente del comité de análisis, el presidente de la comisión de ética y cumplimiento, o el exdirector del departamento central de prevención de blanqueo, y, por parte de BNP Paribas entre los investigados se encontraban los directores del departamento de cumplimiento normativo, o la exdirectora de operaciones.
Finalmente, a nivel nacional, existen varias condenas por sentencia firme a personas jurídicas por delito blanqueo de capitales en virtud de los artículos 301.1, 301.2 y 302.1, en relación con el artículo 31 bis del Código Penal, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 583/2017 de 19 de julio, por la que se confirmó la sentencia de la Audiencia Nacional núm. 29/2016, de 15 de julio45, por la que se condenó por blanqueo de capitales a seis personas jurídicas al recibir grandes inyecciones de capital cuyo origen era ilícito, concretamente provenían de actividades relacionadas con el narcotráfico. Estas personas jurídicas fueron consideradas penalmente responsables y se les impuso penas que oscilaron desde los 2 hasta los 5 años de multa46 variando la cuantía de la misma entre los 20.000 y los 3.650.000 euros.
Con el objetivo de prevenir que se lleven a cabo las operaciones mencionadas anteriormente, las instituciones financieras, siguiendo las múltiples recomendaciones del GAFI, han adoptado un sistema de blanqueo de capitales basado en el riesgo, que se aplica a los clientes siguiendo la metodología del conocimiento de la institución y la información de «conozca a su cliente» que posea cada institución de cada cliente. Además, en países como por ejemplo los Estados Unidos, la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN)47 genera una lista de vigilancia basada tanto en el país como en los nombres específicos de las personas que son clientes de las entidades financieras y que están consideradas de alto riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, y esta información, junto con la información de «conozca a su cliente» del sistema de gestión de riesgos de la entidad financiera en concreto, se usa para marcar los límites dentro de los cuales ocurre cada operación financiera del cliente y que podría alertar de las transacciones que se encuentran fuera de lo esperado o de las consideradas normales para el sujeto en cuestión.
Las prácticas de blanqueo de capitales y de financiamiento del terrorismo son una amenaza constante en todo el mundo y, sobre todo, en los que se conocen como paraísos fiscales, que llevaron a que Panamá48 fuese incluida en la Lista Gris del GAFI en 2014 y, como respuesta para salir de ella, ha incrementado múltiples herramientas orientadas a prevención y la lucha contra el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva, por medio de la Ley 23 de 2015, cuyos principales instrumentos de prevención son la creación de la Intendencia de Supervisión de los Sujetos no Financieros; la conformación del Sistema de Coordinación Nacional para la prevención del blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva; o que la Superintendencia de Bancos podrá solicitar la identidad de los depositantes para el debido cumplimiento de la normativa en materia de prevención del blanqueo de capitales, financiación del terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva, entre otros.
Por su parte, en el seno de la Unión Europea, destaca como instrumento preventivo la Directiva (UE) 2018/843, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849(49) relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE; y como instrumento penal destaca la Directiva 2018/1673 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho penal, de 23 de octubre de 2018(50). La Directiva en la fase preventiva, destaca por haber ampliado el círculo de los sujetos obligados sometidos a deberes de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, por haber acentuado algunas definiciones como la de actividades sospechosas y por haber descrito de forma más pormenorizada los procesos para identificar dichas actividades y comunicarlas a las autoridades competentes, por haber dado una mayor importancia a los titulares reales de los bienes que son el objeto material del delito de blanqueo de capitales y al enfoque basado en el riesgo, por haber eliminado los obstáculos que dificultaban la comunicación entre las autoridades competentes en la materia, entorpeciendo la cooperación jurídica internacional, por haber mejorado los controles a terceros países de alto riesgo, y por haber abordado los riesgos existentes a causa de las tarjetas de prepago y las monedas virtuales. Por su parte, la Directiva en materia penal, pretende completar todas aquellas lagunas existentes en materia de definiciones y sanciones del delito de blanqueo de capitales, facilitando así la cooperación judicial y policial en el seno de la Unión Europea.
Y, finalmente, en el ámbito nacional, destaca el SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias) como institución responsable para prevenir y luchar contra el blanqueo de capitales y la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, como instrumento que regula la aplicación de las medidas legales contra el blanqueo de capitales a adoptar a nivel de grupo de empresas, cuyo Reglamento se aprobó por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo. Esta Ley en su artículo 6 expresamente estipula que los sujetos obligados deberán proceder al proceder al «escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tenga el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido el origen de los fondos y garantizar que los documentos, datos e información de que se disponga estén actualizados», ya sea de los productos situados en la persona jurídica que está llevando a cabo tal escrutinio o situados en otras sociedades del mismo grupo, así como en su artículo 31.1 que todas las sucursales y filiales con participación mayoritaria de los sujetos obligados en España, que se encuentren en terceros países, deberán aplicar medidas de prevención del blanqueo de capitales que sean equivalentes a las designadas por el las Directivas y Reglamentos de la Unión Europea en la materia.
29 En el caso USA v. Yaniris Balbuena, ocurrido en 2009, un oficial de policía de Nueva York estructuró depósitos múltiples entre 1.000 y 7.900 dólares en siete cuentas bancarias diferentes. El policía fue arrestado, juzgado y finalmente condenado por narcotráfico y blanqueo de capitales al demostrarse que el dinero que ingresaba, provenía de una red de tráfico de heroína, en la cual trabajaba.
30 Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 2/2022 donde se condenó a una organización dedicada a la recogida de dinero entregado por personas relacionadas con el tráfico de drogas procedente de América del Sur, para introducirlo en cuentas corrientes de personas ajenas al tráfico de drogas, emergiendo blanqueado en bolívares.
31 Véase A.M. Prieto Del Pino, D.I. García Magna, A. Martín Pardo, «La deconstrucción del concepto de blanqueo de capitales», InDret Núm. 3, 2010, p 14.
32 Véase J.M. Del Cid Gómez, Blanqueo internacional de capitales. Cómo detectarlo y prevenirlo, ediciones Deusto, 2007, p. 89.
33 Véase Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1704/2001 donde se juzga la tipicidad de las operaciones desarrolladas por un interventor y un apoderado de una entidad bancaria, con la finalidad de ocultar la identidad del cliente que contrataba productos financieros para blanquear dinero procedente del narcotráfico.
34 Véase C. Blau, «The Right to financial privacy and the criminal referral process: a conflict in the terms and purpose of the money laundering statutes», Consumer Finance Law Quarterly. Report, Vol. 4, Núm. 11, 1990, p. 9.
35 I. Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, 3ª ed., 2012, p. 70.
36 Este tipo de instrumentos de blanqueo ha sido juzgado en Sentencias del Tribunal Supremo como la núm. 2545/2001, la núm. 1584/2001, la núm. 1746/2003, la núm. 483/2007, entre otras.
37 En España es conocida la Operación Mezquita, por desmantelar una red de tráfico de capitales en 1996 donde el dinero procedente de la venta de hachís se blanqueaba transformándolo en oro en una empresa de Córdoba que lo transportaba a Gibraltar.
38 Véase Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 247/2021, de 21 de septiembre, sobre blanqueo de capitales realizando transferencias de divisas mediante cheque, desde el extranjero a una cuenta abierta en España a nombre de un familiar.
39 Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 40/2018 donde se condena a una persona jurídica por su responsabilidad penal en un delito de blanqueo de capitales caracterizado por la responsabilidad penal de la Sociedad radicada en el extranjero y que nunca había sido administrada por el acusado, persona física, pero sí figuraba autorizado en la cuenta abierta a su nombre y de la Sociedad, de la que era propietaria aquélla que sí era administrada por el acusado y la financiaba con préstamos desde cuentas en terceros países.
40 Mª. A. Cuadrado Ruiz, «Prólogo», en: V. M. España Alba, Secreto bancario y paraísos fiscales: la ingeniería fiscal al servicio del blanqueo de capitales, Sepin, 1ª ed., 2017, p. 1.
41 Véase la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 25/2014, sobre las facturas falsas y su importancia indiciaria para determinar la existencia o no de un delito de blanqueo de capitales.
42 Véase comunicado emitido por FinCEN en febrero de 2011 «Civil Money Penalty Assessed Against Zions First National Bank», https://www.fincen.gov/sites/default/files/news_release/20110211.pdf.
43 Véase la nota de prensa de la Oficina del Fiscal del Distrito Sur de Florida «Ocean Bank Enters Into Deferred Prosecution Agreement», https://www.justice.gov/archive/usao/fls/PressReleases/2011/110822-01.html.
44 La «Lista Falciani» es un documento filtrado en el año 2008 por el entonces empleado de la entidad bancaria suiza HSBC, Hervé Falciani, que contiene el nombre y los datos bancarios de 106.000 clientes con cuentas opacas en esta entidad, provenientes de 203 países distintos, que en total sumaban más de 100.000 millones de dólares. Falciani facilitó en ese año el documento al Gobierno francés y posteriormente la autoridad fiscal del país inició una investigación, siendo entregada al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria española el día 24 de mayo de 2010, por el agregado fiscal y financiero de la Embajada de la República Francesa en España. Según dicha lista, los países que más cuentas abiertas mantenían eran son Suiza, con 11.235 clientes, Francia, con 9.187 clientes, Reino Unido, con 8.844 clientes, Brasil, con 8.667 clientes e Italia, con 7.499 clientes. España, por su parte, ocupó el puesto 12, con 2.694 clientes. En la actualidad España ha podido recuperar más de 300 millones de euros para la Hacienda Pública procedentes de más de 659 defraudadores a través de sentencias condenatorias.
45 Originalmente la Audiencia Nacional imputó a diez personas jurídicas, pero, finalmente tan sólo se condenó a seis de ellas, habiendo sido tres de esas mismas, previamente, declaradas penalmente responsables por hechos distintos en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 154/2016, de 29 de febrero.
46 Véase Sentencia del Tribunal Supremo núm. 746/2018 sobre la modulación de la pena de multa en los casos de responsabilidad penal de personas jurídicas.
47 FinCEN emitió en 2017 un aviso informando a las entidades financieras de la posibilidad de llevar a cabo el delito de blanqueo de capitales a través de empresas ficticias e inmobiliarias.
48 «Las tipologías que más se han detectado como mecanismo para lavar activos en la región son la creación y utilización de personas y estructuras jurídicas (66%); el uso de testaferros (51%); el fraccionamiento de dinero o pitufeo (48%); y el sistema informal de cambios de divisas (3%), respectivamente», en: R.H. Rubatino Santizo, «Impacto y consecuencias del blanqueo de capitales …», pp. 181-182.
49 Esta Directiva, en virtud de su artículo 45 obligaba a los sujetos obligados que formasen parte de un grupo, como por ejemplo un grupo de entidades financieras, a que «apliquen en él políticas y procedimientos, inclusive políticas de protección de datos y de intercambio de información dentro del grupo, a efectos de la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Dichas políticas y procedimientos se aplicarán de manera efectiva a nivel de las sucursales y las filiales en las que tengan participación mayoritaria en los Estados miembros y terceros países».
50 En este sentido, se ha de mencionar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2015, en el asunto C-580/13, en la que el Tribunal declaró que es contrario al Derecho de la Unión cualquier normativa de uno de sus Estados Miembros que autorice de forma ilimitada a las entidades financieras a denegar una solicitud de información relativa a uno de sus productos o uno de sus clientes, en virtud del secreto bancario, en el marco de un procedimiento judicial, que en este caso, era de ámbito mercantil.
